מדטון סוכנים ויבואנים של ציוד רפואי בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות ואח'

פסק דין

1. עניינה של העתירה במכרז לאספקת מכשירי שמיעה דיגיטאליים שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "מכבי"). העותרת עתרה כנגד החלטתה של מכבי לפסול על הסף את הצעתה במכרז. לטענת העותרת, הצעתה נפסלה עקב השמטה טכנית של עמודה אחת בהצעתה, עמודה המתייחסת לעלות הביטוח לשנה מעבר לתקופת האחריות המוצעת ללא תשלום, עבור מכשירי השמיעה נושא המכרז. העותרת טענה כי מדובר בעמודה אחת מבין עשרות עמודות וטבלאות במכרז, שמשקלה היחסי עמד על כ-2.6% בלבד מסך הציון הכולל. העמודה שנשמטה לא היתה כלולה – כך נטען – במסגרת התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז, ולמרות זאת התייחסה אליה ועדת המכרזים כאילו היתה תנאי סף במכרז, ופסלה את הצעת העותרת על הסף.

2. לגישת העותרת, מאחר שלא היה מדובר בתנאי סף, היתה מכבי יכולה לכול היותר לשלול ניקוד יחסי בגין הקריטריון שהושמט. לו היה לוועדה ספק פרשני, היה עליה לפרשו כנגד פסילת המשתתף. הוועדה אף שגתה – כך נטען – כאשר לא התירה לעותרת לתקן את הפגם. זאת, בניגוד למשיבות 2-6, אליהן פנתה הוועדה, ובקשה מהן להשלים חוסרים ולמלא מחדש פרטים ונתונים שלא היו רשומים בהצעותיהן, או שלא מולאו כנדרש. לכן, אין לקבל את טענת מכבי לפיה על פי הוראות הדין והמכרז, על כל הצעה להיות מלאה, חתומה ושלמה. האופן בו נהגה מכבי מהווה על פי הטענה הפליה לרעה של העותרת. לכן, החלטת מכבי נוגעה בחוסר סבירות קיצוני.

העותרת טענה כי מכבי הסתירה את העובדה כי היא ניקדה ודירגה את הצעת העותרת. עובדה זו אינה עולה בקנה אחד עם הפסילה על הסף של ההצעה (שכן הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף, נפסלת על אתר ללא שקילתה מול יתר ההצעות).

3.מכבי הודיעה לעותרת כי הצעתה נפסלה משני נימוקים שונים – ביום 15.6.10 הודע לעותרת כי הצעתה נפסלה על הסף מפני שהיא לא עמדה בציון איכות במרכיב האיכות בקריטריונים של מכוני השמיעה. ביום 17.6.10, הודע לעותרת כי הצעתה נפסלה משום שההצעה הכספית שלה לא היתה שלמה. שינוי הנימוק לפסילה הוא חמור.

4.לגישת העותרת, הפגם שנפל בהצעתה היה פגם טכני, שמקורו בטעות בתום לב. זאת, משום שפגם זה לא העניק לעותרת כל יתרון על פני המתחרים האחרים. אילו פנתה מכבי אל העותרת בשלב ההבהרות במכרז, והיתה מבקשת ממנה להשלים את המחיר בעמודה, הדבר לא היה פוגע בעיקרון השוויון. זאת משום שמדובר במכרז תחרותי, שבו בתום השלב הראשון של בדיקת ההצעות, פונה ועדת המכרזים ממילא למציעים, כדי שישפרו את הצעותיהם, מכוח ס' 1.7 למכרז. בשלב זה לא ידע איש מהמתחרים אילו פגמים נפלו בהצעות המתחרים, או מה היו המחירים שהוצעו על ידיהם, ולכן לא היתה אפשרות ליצירת טווח תמרון פסול על ידי העותרת.

5.לטענת העותרת, השמטת העמודה החסרה, לא היתה תכסיסנית, שכן מכבי לא הוכיחה שהעותרת נהגה ברמייה, באי יושר ובהעדר תום לב. זאת משום שמכבי לא הצביעה על רווח כלשהו שהעותרת היתה יכולה להפיק מהשמטת העמודה. בהקשר זה טענה מכבי, כי האינטרס של העותרת היה לעבור את שלב המיון הראשוני, ואז לנהל משא ומתן תוך שיש ברשותה מידע חדש. אולם, כך טענה העותרת, בשלב הראשוני, ועדת המכרזים רק בדקה את עמידת המציעים בתנאי הסף, פנתה למציעים לתיקון הצעותיהם, ורק אז היא פנתה למציעים בבקשה לשפר את הצעותיהם. אין לקבל גם את הטענה כי הנתונים שהושמטו היו יכולים להכריע את תוצאות המכרז – לאור העובדה שמדובר, כאמור, במכרז תחרותי. עוד נטען כי הוועדה פסלה את ההצעה של העותרת, ללא שנתנה לה הזדמנות להביא את טענותיה.

6.העמודה שהושמטה מהצעת העותרת היתה כאמור רכיב עלות הביטוח לאחר תום שנות האחריות. לגישת העותרת אין מדובר – כטענת מכבי – בענין משמעותי ביותר. זאת משום שמכבי היתה יכולה לפנות לעותרת, שהיתה משלימה את המחיר שהושמט בטעות. כן אין לקבל את הטענה כי בהעדר מחיר היתה העותרת יכולה לגבות מחברי מכבי כל סכום עבור האחריות הנוספת. העותרת טענה בהקשר זה כי בענף מכשירי השמיעה קיים מחירון חלפים וספקים, ולא ניתן לגבות מחירים העולים על המחירון הכללי בשוק, שכן מדובר בשוק תחרותי. אילו היתה העותרת גובה סכומים בלתי מוגבלים עבור האחריות בשנים השלישית והרביעית, היו לקוחותיה נוטשים אותה. על כל פנים, היה על מכבי לפנות לעותרת, כפי שעשתה זאת ביחס למציעים האחרים.

עוד טענה העותרת כי רכיב המחיר בקריטריון זה לא השפיע על דירוג המציעים (כך למשל המציעה שהציעה עלות 0 ברכיב זה, זכתה רק במקום השישי במכרז).

7.העותרת הוסיפה וטענה, כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעותיהן של המשיבות 3 ו-5, שלא עמדו בתנאי הסף. זאת משום שבהצעת המשיבה 5 לא נמצא אישור רו"ח לשנת 2007, ובהצעת המשיבה 3 לא נמצא אישור יבואן, בניגוד לתנאי הסף בס' 4.1.2 למכרז. באשר לטענת מכבי לפיה המשיבות הללו הצהירו כי המסמכים נמצאים בידיהן – טענה העותרת כי לפי תנאי המכרז היה על המציעים לצרף את המסמכים להצעה. לכן, לאור אי צירוף המסמכים היה מקום לפסול על הסף את הצעות המשיבות 3 ו-5, שכן לא ניתן כל נימוק לכך שיתאפשר להן להשלים את המסמכים לאחר מכן. על כל פנים, אם איפשרה מכבי למשיבות 3 ו-5 להשלים את המסמכים, היה עליה לעשות כן גם ביחס לעותרת, ולאפשר לה להשלים את החסר בהצעתה, שהפגם בה היה טכני בלבד.

8.באשר לטענות לגבי הפגמים האחרים בהצעתה של העותרת – הרי באשר לעובדה כי ההצעה לא הודפסה על גבי טופס הצעה או מדיה מגנטית, נטען כי ועדת המכרזים לא פנתה לעותרת בשום שלב וטענה כי נפל פגם באופן רישום ההצעה. מכאן כי ענין זה לא היה מהותי. באשר לעובדה כי המחיר שהציעה העותרת עבור אוזנייה מחוץ לאוזן היה 250 ₪, אף שנקבע כי המחיר לא יעלה על 200 ₪ - נטען כי רכיב זה היה שולי מאוד, ומשקלו עמד על אחוז אחד מהמחיר במכרז. גם ביתר ההצעות נפלו פגמים טכניים רבים, ותיקונם התבקש על ידי ועדת המכרזים. אין מדובר בפגם שעולה כדי הפרה של תנאי סף, ולכול היותר היה על הוועדה להפחית ניקוד יחסי לעותרת בגין הפגם הזה. עוד נטען כי יש לדחות את הטענה לפיה ממילא העותרת לא היתה זוכה במכרז, שכן מכבי לא הציגה את הציון הכללי שניתן לעותרת.

9.המשיבות טענו כי יש לדחות את העתירה. מכבי טענה כי העותרת שיבשה במתכוון את טופס ההצעה, נספח ג' למסמכי ההצעה. כך, היא דאגה כי בטבלה שהיא הגישה יהיו 9 עמודות, אולם במקום העמודה "עלות ביטוח לשנה מעבר לתקופת האחריות המוצעת ללא תשלום (כולל מע"מ)" הופיעה העמודה "מספר" - עמודה שנעדרה מהטבלה המקורית של מכבי. כך דאגה העותרת כי השינוי לא יבלוט לעיניה של ועדת המכרזים. אין לעותרת הסבר לכך שהיא בחרה להקליד מחדש את טופס ההצעה, תוך שעמודה אחת נעלמה, ומספרן הכולל של העמודות נותר בעינו.

הרכיב אותו השמיטה העותרת הוא רכיב משמעותי. החובה להגיש הצעה שלמה ומלאה נובעת הן מתקנות חובת המכרזים (תקנה 18) והן ממסמכי המכרז עצמם. על פי ההלכה הפסוקה, הכלל הוא כי אי מילוי מחירים הופך את ההצעה לפגומה. פסקי הדין אליהם הפנתה העותרת שונים מהמקרה דנן, משום שבחלקם הוסמכה ועדת המכרזים למלא חסרים בהצעה, או לראות פריט שלא נכלל בה – ככלול בשאר הפריטים של ההצעה. במקרה דנן לא הוסמכה ועדת המכרזים למלא את החסר. גם לו היתה עושה כן, הדבר היה משנה את ההצעה כפי שהוגשה, בין היתר משום שהעותרת העניקה תקופת אחריות בת שנתיים – ואילו מילוי "0" היה הופך את תקופת האחריות לארוכה יותר.

10.מכבי טוענת כי הפגם בהצעה הוא פגם מהותי. פגם ייחשב כלא מהותי, לטענת מכבי, רק אם הוא עונה על שני תנאים מצטברים – הוא נגרם בתום לב, והוא אינו פוגע בעיקרון השוויון. במקרה דנן, הפגם לא נגרם ככול הנראה בתום לב. אף אם כן, מדובר בפגם מהותי – מכבי ייחסה לו חשיבות, כעולה מהעובדה כי הפרת התנאי הזה נחשבת הפרה יסודית של ההסכם. גם השונוּת בין ההצעות השונות בפרט זה, מעידה על היותו מהותי. רכיב הביטוח הוא רכיב חשוב למבוטחים, והעדר מילוי הפריט מאפשרת למציע להחזיר לעצמו הנחה שהוא נתן על מחיר רכישת המוצר.

מכבי טענה כי העובדה שהמכרז היה תחרותי, איננה מרפאת את הפגם שנפל בהצעת העותרת. אכן, על פי מסמכי המכרז, היו המציעים אמורים להיות מוזמנים למשא ומתן בתום בחינת הצעות המחיר. אולם, העותרת לא עברה את שלב המיון הראשוני, ולכן היא לא היתה כשירה להיות אחד המציעים שאיתם ינוהל משא ומתן. עוד נטען כי מאז הגשת העתירה חלפה למעלה משנה. לכן, הזכייה של המשיבות במכרז הפכה למעשה עשוי, והעתירה הפכה תיאורטית. עוד נטען כי העותרת פנתה לבית המשפט שלא בניקיון כפיים, שכן היא הציגה במסגרת העתירה מידע שיקרי.

11.באשר למשיבות 3 ו-5, הרי ועדת המכרזים אישרה כי הן עמדו בתנאי הסף. המסמכים שהן צירפו במועד מאוחר יותר הופיעו בפרק "מסמכים שיש לצרף", ולכן העדרם אינו מהווה אי עמידה בתנאי סף.

המשיבה 3 טענה כי בניגוד להצעת העותרת, בהצעתה שלה לא נפל כל פגם. אישור היבואן שוועדת המכרזים ביקשה ממנה להשלים, צורף על ידיה למסמכי המכרז המקוריים. גם אם אישור זה לא צורף מלכתחילה, והוא צורף רק בשלב מאוחר יותר, אין בכך כדי לגרוע מכשרות הצעתה של המשיבה 3. צירוף מאוחר של האישור אינו מותיר מקום למניפולציות או לאי בהירות, מה עוד שמדובר במסמך שתוקפו ותחולתו קדמו למועד הגשת ההצעות במכרז. לכן מדובר בפגם טכני שניתן לתיקון. ס' 5.2 למכרז מאפשר לוועדת המכרזים לאפשר למציע להשלים המצאה של מסמכים חסרים.

12.בניגוד לפגם בהצעת המשיבה 3, הפגם בהצעתה של העותרת אינו פגם טכני אלא מהותי, כך נטען. הפגם בהצעה אינו פגם שניתן לסווגו כ"טעות סופר", שכן אין מדובר בטעות שהיא ברורה דייה, ומאפשרת לוועדת המכרזים לתקנה. העותרת אינה יכולה לבצע השלמה של הצעתה היום, לאחר שהיא נחשפה כבר להצעות של המתחרות האחרות. לכן, היום כבר לא ניתן לאפשר לעותרת לבצע את התיקון. הפגם בהצעת העותרת הוא גם פגם תכסיסני. המשיבה 3 מפנה גם לפגם הנוסף בהצעת העותרת, שתמחרה את האוזניות במחיר אשר עלה על המחיר המירבי במסמכי המכרז. המשיבה 3 הוסיפה וטענה כי חלוף הזמן מביא לכך שיש לדחות את העתירה בשל דוקטרינת המעשה העשוי, וזאת אף אם בית המשפט ימצא כי נפל פגם בשיקול הדעת של ועדת המכרזים.

המשיבה 5 הגישה סיכומים בכתב מטעמה. היא טענה כי חסרונו של אישור רו"ח למאזנה לשנת 2007, אינו אפילו פגם טכני, משום שאישור רוה"ח אינו תנאי סף, אלא תנאי מינורי שהתקיים עם הגשת המאזן. אם מדובר בפגם, הרי שזהו פגם טכני חסר משמעות. מנגד, העותרת העתיקה את הטבלה מחדש, ערכה בה שינויי עריכה ומחקה עמודה, כך שנראה היה כי הצעתה היא הצעה שלמה, שהחסר בה אינו עולה על פניו.

העותרת הגישה סיכומי תשובה מטעמה.